Questões Pontuais Acerca da Função
Social da Propriedade
Inicialmente, deve-se afastar
qualquer tentativa de pensar sobre este tema de forma cartesiana. Há de se ter
bem claro a complexidade pela qual está revestido o assunto atinente ao
princípio da função social da propriedade, diante de seu aperfeiçoamento
ininterrupto, portanto, livre de conceituação absoluta[1],
dentro de todo esse contexto de uma publicização do direito privado, cada vez
mais verificável.
Nossa Constituição Federal, núcleo
segundo o qual toda a legislação deve convergir, de forma aberta e sempre
dialogando entre si, assim, já de antemão, afastando qualquer argumento
tradicionalista (clássico) de que estaria havendo uma codificação dos direitos
fundamentais, consagra a função social da propriedade já no rol do seu artigo
5°, portanto, direito fundamental de aplicação imediata, situando-o no inciso
XXIII, logo após o inciso XXII que consagra o princípio especial da garantia da
propriedade privada.
Diante de qualquer circunstância que
exigisse do operador do direito uma ação lato senso[2], com
base na nova hermenêutica contemporânea, deve argumentar a sua aplicabilidade
imediata, desde a primeira oportunidade, já, preventivamente, para fins de
preqüestionamento, contando com uma possível interposição futura de um recurso
especial ou extraordinário. Isso, pois encontrará ainda uma jurisprudência que
insiste em conservar o pensamento da Exegese, argumentando a impossibilidade de
jurisdição por ser norma programática, e, por conseguinte, faltar uma
regulamentação do princípio em certos casos específicos[3].
É sob análise tópica sistemática,
considerando a hierarquia axiológica e constitucional do sistema, sob o prisma de
seu telos (a solidariedade), que se verificará
em que medida se alegará os princípios da garantia da propriedade privada, ou a
da função social da propriedade.
A noção de função social da
propriedade evoluiu com o tempo. Em um dado momento, considerou-se, simplificadamente,
como uma mera função. Posteriormente, evoluiu-se a idéia para um direito-dever[4],
relativo, pessoal e obrigacional.
Daí, passando para um próximo ponto,
extraindo-se dois sentidos: o positivo, no caso, o dever imposto pelo
ordenamento jurídico ao proprietário conforme sua condição antropomórfica; e o
negativo, haja vista a relativização da já citada oponibilidade erga omnes, uma das características mais
marcantes dos direito reais.
Com isso, temos já elementos
suficientes para enfrentarmos uma questão de suma importância: quem poderá
exigir o cumprimento desse princípio? Será o poder público, ou Ministério
Público, ou particular? À luz da Constituição, parece-nos que os três.
Entretanto, por mais que ainda haja uma forte resistência da doutrina mais
conservadora com relação a legitimidade desse último citado (particular), há
uma corrente forte, no sentido oposto, crescendo consideravelmente.
Em última análise sob a polêmica
acima abordada, parece-nos que o mais vocacionado para desempenhar tal papel é
o Ministério Público. Por toda a sua estrutura,
função, bem como por ser uma instituição fortificada.
Evoluindo outras de nossas questões
pontuais, partimos para as duas últimas: a primeira, analisando o proprietário
como sujeito ativo; e a segundo como sujeito passivo. Podemos citar, como comum
exemplo, do primeiro caso uma invasão de terras em que um determinado
proprietário, sentindo-se injustiçado por estar sendo ferido seu princípio
fundamental da propriedade privada ingressa com uma ação[5],
pedindo liminarmente, em 24 horas, a reintegração da posse. Nesse caso, o juiz
terá de verificar o caso concreto, pois não há como criar regras de função
social da propriedade absolutas que valham para todos os lugares, em todos os
tempos, para todas as pessoas.
Quanto ao proprietário na condição
de sujeito passivo, voltamos a análise da importância da atuação do Ministério
público que, mediante ação civil pública, poderá ingressar em juízo contra o
proprietário[6] a fim de
exigir o cumprimento da função social da propriedade, sob pena de até uma
possível desapropriação.
Em suma, faz-se necessária a
utilização dos critérios estabelecidos pela nova hermenêutica contemporânea[7],
adequada a nova realidade, que está se impondo, baseada na hierarquia axiologia
e constitucional, aplicável de forma tópica sistemática, com ênfase em um dos
critérios indispensáveis para se chegar à muitas soluções litigiosas: o
princípio da proporcionalidade.
[1] Seguindo
a idéia do ilustre Professor Ricardo Aronne, no sentido de que pode ser
analisada a função social da propriedade, assim como essa última, sob vários
aspectos: o econômico, o social, o religioso, etc.
[2] Seja
exercendo a ampla defesa, no pólo passivo, seja atuando no pólo ativo, a fim de
se ver concretizado o aludido princípio.
[3] O que
não se justifica, uma vez que o sistema comporta todo e qualquer caso mediante
esta nova hermenêutica constitucional na qual servirá, como um relevante
critério, o princípio da proporcionalidade.
[4] Direito, tendo em vista a intersubjetividade que lhe
é inerente, e dever, por ser um princípio especial
fundamental, decorrente do princípio geral da igualdade (material), na medida em
que o ordenamento jurídico obriga o proprietário a aproveitar a sua
propriedade, conforme o contexto social e ambiental a qual está inserida,
considerando a hierarquia axiológica e constitucional do sistema jurídico que é
a solidariedade, bem como a aplicação tópica sistemática.
[5] Cumpre
salientar que o ônus de comprovar a função social da propriedade, conforme
jurisprudência, é do proprietário.
[6] O
ingresso da ação pode ser tanto contra o particular, como quanto contra o poder
público que, por exemplo, poderá usar a tese de inconstitucionalidade por
omissão, alegando ausência de políticas públicas.
[7] ARONNE,
Ricardo. Por Uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: (das raízes
aos fundamentos contemporâneos) – Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
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